Em julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 63334, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, que discute a tipicidade da conduta de não pagamento do ICMS próprio devidamente declarado ao Fisco, formou-se maioria pela tipicidade da conduta.
Na decisão questionada, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) entendeu que, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária, o fato de o agente ter registrado, apurado e declarado o imposto devido não afasta nem exerce influência na prática do delito, que não pressupõe a clandestinidade.
No recurso, a Defensoria Pública de SC afirmou que os pacientes estavam sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, pois não teria havido fraude, omissão ou falsidade de informações ao Estado.
Prevaleceu o voto do ministro Barroso, relator do caso.
O ministro enalteceu a relevância dos crimes tributários e asseverou que seu calote impede o país de “acudir as demandas da sociedade”. No entendimento do ministro, o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo repassá-lo à Receita estadual.
A conduta, dessa forma, se enquadra penalmente como apropriação indébita, delito capitulado no inciso II, do art. 2º da lei 8.137/90 que define os crimes contra a ordem tributária:
“Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: […]
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
O referido delito sujeita o seu autor à pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
